摘要:为了回应国际条约中保护信息网络传播权的要求和打击泛滥的网络盗版行为，不同国家的相关法律和政策都开始对引诱或协助网络用户侵权的网络服务提供商追究侵权责任。虽然由案例发展而来的避风港规则已经被吸收进立法，但其中的相关机制，例如，“通知删除规则”、“反通知规则”、“传票程序”等，仍会阻碍信息传播和侵犯个人隐私。本文旨在建立网络服务提供商责任的确定性以及缓和不断加强网络服务责任的趋势，首先分析建立确定的、可预测性的间接侵权责任制度的重要意义;随后将审视有关网络服务提供商责任及其限制的法律规定，最后拟提出建议，确定网络服务提供商的责任，并就ISP责任的数字版权改革提出建议。

　　关键词:间接侵权;网络服务提供商;通知删除规则;反通知规则

　　一、确定互联网服务提供商的责任的重要性

　　互联网基础设施服务提供商可分为互联网内容提供商(ICP)，互联网服务提供商(ISP)和互联网设备供应商(IAP)三大类，ISP因其无需选择或编辑内容而更方便信息传输。根据美国《数字千禧年版权法案(DM-CA)》第512条的定义，术语“服务提供商”是指“提供在线服务或网络访问的提供商，或提供其设施的运营商”。然而，对于“在线服务”没有进一步的定义。而“服务提供商”的定义主流观点认为，“在线服务”应该只是指在线上网的服务，在这种解释下，只有主机网站的公司是ISP;提供内容的网站不是。我国关于ISP的学术分类在受法院判决影响下也表明，ISP主要是指帮助传输信息的网站运营商，而不是内容的提供商。我国遵循美国立法模式来规范和限制ISP的责任。根据2006年规定，在特定条件下，有四类ISP行为受到责任限制，类似于DMCA第512条的四个类别，我国规定的四个类别是(1)根据网络用户的指示提供版权作品的自动访问或自动传输的;(2)自动存储其他ISP提供的作品，并为提高网络传输效率，根据技术安排自动将作品发送给用户;(3)为用户作品提供信息存储空间;(4)为服务用户提供搜索或链接服务。尽管表达方式与DMCA中相应的条款不同，但2006年条例中的四类ISP行为实际上分别符合DMCA中的第512条。ISP的这些法定分类从另一个方面来看，大多数ISP都是那些仅用作促进信息传播和传播的数据通道的，特别是那些想争取保护免受侵权责任的ISP。根据ISP的定义和自身特点，当ISP涉嫌侵犯版权时，承担的责任是间接的责任。因为ISP不提供版权内容，所以，当网络用户直接侵犯版权时，ISP要为为网络用户侵权提供的帮助而负责。为什么ISP的间接责任的确定性和可预测性是必要而且重要的?有两个原因，一方面，当直接侵权者人数多且不容易识别的情况下，版权人打击直接侵权者的代价太高。间接责任成为补偿版权人损失的唯一有效且适当的手段。没有间接责任，版权人在某些情况下不能有效地行使其专利权。因此，有必要研究ISP的间接责任。另一方面，数字网络技术是一把双刃剑。它可以用于合法目的，也可以用于非法目的。如果ISP没有任何错误，那么让其对第三方的侵权行为承担责任是不公平的。如果ISP遵守严格责任制度将破坏合法的信息传播，阻碍新技术的开发与发展。因此，应为ISP建立间接责任制度和避风港规则，以更好地平衡其与版权人的利益，保障信息的自由流通。

　　二、法律规定下的ISP的责任与避风港规则

　　不同国家的立法机关制定了限制ISP责任的法定条件。为了通过授权保护其免受替代或共同责任，ISP必须遵守通知、删除制度，这是在美国法律制度中首先合法化的一项规则。

　　(一)通知、删除规则

　　在通知、删除规则下，收到版权人的正当通知后，ISP必须及时删除或设置禁止访问通知中指定的侵权材料。一旦满足及时移除，ISP就免除责任。美国DMCA第512条已经详细制定了关于ISP如何接收通知，合格的通知要素以及ISP在收到适当通知后采取的行动。首先，ISP必须指定代理人接收侵权通知。ISP应在其网站上向公众提供并向版权局提供指定代理人的姓名，地址和联系信息。其次，被侵权方必须在向ISP通知侵权时，向其代理人提供包括指定项目清单在内的合格通知。有效通知的项目清单包括:(1)被涉嫌侵犯专利的人授权行为的签名;(2)如果多个作品在同一网站上，则应标识被侵权作品或有代表性的作品名单;(3)能够识别被侵权的材料以及允许ISP查找到所述资料的信息;(4)提供原告的联系信息;(5)原告的善意声明;(6)一份保证信息准确性否则将受到伪证处罚的声明。如果通知不包含这些内容，那么在确定ISP的“明知或应知”时，则不被采用，也会因此成为不合格的通知，ISP可能将不具有删除义务。最后，ISP一旦收到合格的通知，应当立即删除或禁止访问资料。无论通知、删除制度如何，第512条都不要求ISP为获得法定避风港规则的保护而必须监控其服务器或主动禁止访问涉嫌侵权的材料。根据DMCA第512条，我国也通过合理移植将通知、删除制度纳入2006年的《信息网络传播权保护条例》。如果版权人认为通过ISP服务器访问的作品侵犯了他们的信息网络传播权，他们可以向ISP发出通知，要求他们删除或断开相关作品的访问链接。通知包括著作权人的姓名和联系方式和地址，有关作品的名称和网络地址，并有构成侵权的初步证明材料。一旦收到版权人的通知，ISP应立即删除或断开涉嫌侵权作品的链接，并通知涉嫌侵权的用户。如果通知无法传送给用户，那么，通知的内容应在信息网络上公布。虽然其他国家还没有像我国和美国一样把通知、删除制度编入法律，它们都各自存于当在ISP“明知或应知”侵权行为时，促使ISP及时删除或禁止访问的材料的有关规定中。欧盟关于电子商务的指令、英国2002年的《电子商务条例》和澳大利亚2000年的《版权(数字议程)修正法》中都有这样的规定。后来，澳大利亚将通知、删除制度编入2004年的“澳大利亚—美国自由贸易协定”中。协议的实施导致2006版权法修正案下的ISP要履行通知、删除制度规定的义务，遵守著作权人预防侵权的要求以保护自己免于担责。我国、美国、澳大利亚的通知、删除制度，和其他国家的立即删除规则，通过让版权人和ISP合作，帮助版权人有效监督在线材料和删除涉嫌侵权的复制品。这种法律制度将高效、低成本地解决数字网络环境下的著作权侵权问题。尤其是在，当通知、删除制度已经建立了详细的程序和条件，著作权人和ISP可以很轻易地遵守。然而，在系统中立即删除的要求也会增加出错的风险，这可能导致取消或禁止访问合法的作品。因此，DMCA第512条还设立了“反通知”制度，这可能有助于挽救由ISP和其用户由于错误删除而造成的损失。

　　(二)反通知规则

　　反通知规则允许用户在证明有关作品没有侵权的情况下，要求ISP恢复其作品链接。在美国DMCA第512条中也对此做出了相关规定，类似于通知、删除制度，也遵循几个步骤。第一，ISP应通知用户，材料已被取下。第二，用户需要提交合格的反通知，以便恢复被移除的材料。类似于合格通知中的规则，反通知也需要满足几个条件，包括提供用户的签名，标识移除的材料，提供用户的诚信声明和受伪证处罚声明，以及提交用户的姓名和联系方式。第三，在收到反通知后，ISP应通知用户他们将在10个工作日内恢复被移除的资料。最后，ISP将在收到反通知后，10天到14天内恢复被移除或被禁止访问的资料。我国也移植了反通知规则，但有微妙的变化。我国的反通知必须包括以下内容:用户的姓名、联系方式和地址，请求恢复的作品的名称和网络地址以及不构成侵权的初步证明材料。在收到反通知后，ISP应立即恢复被删除作品或作品的链接，并向版权人提交反通知。在收到反通知后，版权人不能要求ISP再次删除或再次断开有关作品的链接。此外，如果因错误的删除导致了用户的任何损失，版权人将被追究赔偿责任。反通知规则的建立在一定程度上平衡了ISP及其用户和版权人的利益，为涉嫌侵权人提供解决问题的机会，纠正删除错误。我国甚至向未侵权的用户提供金钱补偿。这种法律制度是实现版权人与网络用户利益平衡的一大飞跃。但是，反通知规则本身并不能完全消除立即删除所带来的负面影响，因为这些条款没有对“立即”作出关于具体时间详细的解释。根据立即删除的要求，涉嫌的用户可能没有机会在他的材料被移除或被禁止访问之前进行自我辩护。另外，面对强大的企业版权人的指控，个人用户收集证据证明自己无罪将是代价高昂的。立即删除的要求也会让ISP处于一个两难的境地:如果他们与版权人合作，迅速删除涉嫌侵权资料，他们将面临失去客户的风险;如果他们推迟删除涉嫌侵权的材料，以保护现有的或潜在的客户，ISP将失去避风港规则的保护。

　　(三)传票程序

　　除了通知、删除规则和反通知规则外，DMCA还包括传票程序，版权人可以要求地区法院向ISP发传票以确定涉嫌侵权者。为了启动根据DMCA的传票程序，版权人应首先向地区法院提出书面请求，其中包含通知(与通知、删除制度中的相同内容)，拟议传票和仅用于版权保护的声明。在收到上述文件后，地区法院将迅速签发传票，并将传票交给ISP，以便披露所需要的信息。接到传票后，ISP应立即向有关版权人披露有关信息。传票程序可以帮助版权人收集有关涉嫌侵权者的关键信息，以建立可靠的证据，从而更好地处理网络版权侵权。然而，传票程序对互联网用户个人隐私的保护有负面影响。版权人可能滥用程序来收集任何他们想得到的互联网用户的信息，甚至是与版权保护无关的信息。我国还没有引进美国的传票程序。根据最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷适用法律若干问题的解释》第6条和《信息网络传播权保护条例》第13条、25条规定，我国的版权管理部门有权要求ISP披露涉嫌侵权的用户名称，联系方式和网址等信息。如果ISP没有正当理由不合作或延迟披露相关信息，管理部门可以向ISP发出警告，或者更加严重，没收用于提供网络服务的计算机等设备。与美国的传票程序相比，由于行政权力滥用，我国的用户隐私保护得不到有效保护。

　　三、我国法律关于的ISP责任的现状

　　最高人民法院于2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和国务院在2006年指定的《信息网络传播权保护条例》均对网络服务提供者的责任限制作了规定我国在2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中，规定ISP的责任范围，分为直接责任和间接责任，这说明立法者考虑到ISP的责任形式与归责原则，这较为合理。第36条第1款、2款均规定了ISP和网络用户共同侵权时应承担连带责任，但是立法上和司法解释都并未对此做出具体详细的解释，在司法实践中，这可能会加重ISP承担的责任，所以要对ISP的责任加以限制。目前，我国在广泛征求民意的基础上，对《中华人民共和国著作权法》进行了第三次修订。国家版权局于2012年3月31日发布了《中华人民共和国著作权法》(修改草案)第一稿和“简要说明”，并于2012年7月6日发布了第二稿修改草案和“简要说明”。综合前两稿和相关公众意见的第三稿于2012年10月完成，准备提交人大常委会审议通过。与之前两次受外界压力推动的修订相反，第三次修改是对我国建设创新型国家知识产权战略的回应，目的是使版权法完全适应数字网络环境。在我国的新一轮改革中，修改草案中只有一条与ISP责任和避风港规则有关。修改草案第69条涉及ISP侵犯版权的间接责任和避风港规则。如果ISP仅仅为网络用户提供诸如存储，搜索，链接等纯粹的网络技术服务，则可以通过免除ISP的信息审查义务将ISP与网络内容提供商(ICP)分离开来。通过信息网络提供作品，表演或录音录像的ICP不能免除此类责任。第六十九条进一步纳入三项原则:通知、删除规则，红旗标准和共同责任原则。根据通知、删除规则，在ISP收到版权人的通知后，应立即采取必要措施来阻止涉嫌版权侵权行为，如删除，屏蔽或断开侵权作品的链接等。否则，他们可能要为其用户的侵权行为承担责任。根据红旗标准，如果ISP“明知或应知”网络用户利用其网络服务侵害著作权，并且不采取必要的措施，则ISP将承担间接侵权责任。“最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定”对ISP的“应知”进行了解释，应当综合以下因素判定ISP是否构成应知:(1)基于ISP提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力;(2)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;(3)ISP是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;(4)ISP是否积极采取了预防侵权的合理措施;(5)ISP是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;(6)ISP是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施;(7)其他相关因素。根据共同责任原则，ISP教唆或协助他人侵犯版权，将被追究责任。一些个案判决指出，潜在的教唆或协助活动，包括为用户提供搜索引擎和软件，以搜索和下载版权作品，或在网站上刊登广告，吸引公众免费享用版权作品。与技术措施的保护和特定法条规定的数字版权管理信息不同，关于ISP责任和避风港规则的规定太简单和抽象，以至于不能体现责任免除的重要类别、衡量责任的关键因素和有关通知删除规则的具体步骤。由于缺乏2006年法规已经规定的规定，修改草案中的ISP责任和避风港条款可能被视为倒退。例如，关于ISP的“知道”的界定与条件没有细化的分类;通知、删除制度中的立即删除要求增加了错误移除的风险;我国允许行政机关强制ISP披露用户的个人信息，这会因行政权力滥用导致个人隐私泄露;缺乏其他相关法律的配合。

　　四、关于建立确定的ISP责任制度的建议

　　在对不同国家ISP责任制度发展情况进行回顾和分析的基础上，本文提出了建立ISP责任的确定性，并在我国数字版权在ISP责任改革上的几点建议。第一，关于下列要素的标准应当以习惯法间接责任原则或ISP责任的法条予以解决:ISP对主要侵权行为的“知道”，包含从主要侵权中获得直接经济利益以及控制或监督侵权活动的能力。总之，就第一个要素而言，ISP的“知道”，应该包括实际知情和对明显的侵权活动的意识。某些情况的出现应被视为明显的侵权行为，包括网络流量异常高;文件标题中出现“盗版”或“私制”等字眼;文件标题中包含版权作品的名称，但其上传者明显不是版权人;以及法定删除通知所针对的材料的反复出现。但是，仅仅了解侵权行为，不应被视为有明显的侵权意识。至于第二个要素，直接的经济利益显示ISP与被指控的侵权活动之间存在非常密切的关系。可能由于侵权材料的普及而引起的广告吸引力等情况不能被视为足以证明ISP与被指控的侵权者之间的密切关系。至于第三个要素，ISP具有干预侵权活动的先决条件是控制或监督用户活动的能力。第二，通知、删除制度中的立即删除要求增加了错误移除的风险。通知、删除制度可以通过允许涉嫌用户在合理的期限内进行自我辩护来逐步改革，并且在ISP不能删除涉嫌侵权的材料时，由ISP设立某些豁免条款。首先，合理的宽限期可以被纳入，用于涉嫌用户在ISP移除他们的材料之前为自己辩护。合理的宽限期可能在四到五天左右，对于用户来说，证明自己的清白既不是太短，对于版权人和ISP监控涉嫌用户和侵权行为来说，也不是太长。在接到ISP通知后的宽限期内，涉嫌用户没有回应的情况下，ISP应当迅速将这些材料移除，以防被认定为有侵权责任。立即删除的时间应该定义为二十四小时。其次，在宽限期内可以制定一些特殊条款，包括特殊情况下ISP可以在不等待宽限期结束就立即移除涉嫌材料。例如，未经版权人授权在网上传送其作品而使其蒙受巨大损失。最后，设立免责条款，即使在通知和宽限期后没有移除可疑材料，ISP仍然可以通过避风港规则进行自我保护。这种免责，包括执行删除操作会给自己造成重大经济损失或给自己带来不必要负担的情况。根据我国情况，应该保留反通知规则。“通知、删除规则与宽限期”和“反通知规则”相结合，将更好地达到控制数字版权侵权，促进ISP参与在线信息传播、电子商务和保护互联网消费者利益的多重目的。第三，我国没有美国的“传票程序”。代之，我国允许行政机关强制ISP披露用户的个人信息。尽管行政方式比其他任何措施都更加有效和强制，但由于行政权力滥用的可能性很大，用户隐私泄露的风险更大。可以理解的是，我国政府采用行政程序收集信息的目的是有效监督涉嫌侵权者，解决我国猖獗的盗版问题。然而，如果被指控的侵权人最终被证明是无辜的，那么用户的隐私可能会受到严重的侵犯。因此，我国可以授权地方或中级法院决定，是否应该根据版权人的要求披露涉嫌侵权人的信息;我国的立法也可以出台规定，要求ISP在司法程序开始时记录涉嫌侵权者的信息。第四，我国应采取多元化的立法措施，更好地实现ISP责任的确定性和信息的自由流通。除修改现行版权法律法规外，我国还应广泛采取其他方式，包括修改其他相关法律，如竞争法和隐私法，政府政策和行业指南，以及引入公众咨询和多方论坛从而使这些机制与在数字网络环境下的ISP责任，信息的自由传播以及隐私保护等方面进行合作。香港在这方面处理的很好，通过公开磋商和提议草案来征询不同利益相关者的观点和建议，进行法律改革。我国大陆可以借鉴香港，从公众中获得更多反馈，创造更加现实和可靠的版权改革建议。在数字法律改革中应用多元化方法时，我国应避免不同方法之间潜在的重叠和冲突，并尝试合并，使其能够在数字网络环境下系统地、一致地解决法律问题。

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　　作者单位：东北林业大学