引言

　　在我国的《劳动合同法》中，规定了只有用人单位提供“专项培训”才可约定服务期，并且对劳动者违反服务期时，需要向用人单位支付的违约金数额也进行了限制。从规定上看，服务期制度设计从整体上是倾向于劳动者权益的保护，而对用人单位约定服务期予以限制以及对劳动者违约金数额予以限制。但是这样一来，容易使服务期制度在实际适用中出现漏洞，导致劳动关系不稳定，适用范围过窄，责任分配不公等问题，不利于企业发展及人才培养。我认为，构建完善的劳动合同服务期制度，不应单单的从保护用人单位利益或者保护劳动者利益出发，而是应从维护稳定整体的劳动关系出发，维护劳动合同服务期以及劳动合同的严肃性，让劳动者和用人单位依照双方协商一致的协议行使权利和履行义务。

　　毕业论文确定《劳动合同中服务期协议的法律分析》这一选题，是希望通过学习、比较和分析，对我国劳动合同中服务期制度形成一个相对完整的认识，并对该制度深入思考，并通过借鉴分析其他国家的相关制度，对我国劳动合同服务期制度存在的缺陷提出进一步完善的合理化建议。

　　1、劳动合同服务期的法律性质

　　1.1劳动合同服务期的概念

　　《劳动合同法》第二十二条第一款规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

　　关于服务期的概念，学术界有不同的理解。有学者认为，服务期是劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。有学者认为，服务期是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。我认为，劳动合同中的服务期是劳动关系双方当事人约定的劳动合同的有效期限，劳动关系只在劳动合同有效期限内存续，期限届满则劳动关系终止。《劳动法》第20条规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”服务期应当理解为是劳动合同当事人通过协商约定的劳动者为用人单位必须服务的期限。用人单位向特定的劳动者支付额外费用，给予其特殊待遇，因而要求其必须为企业完成一定期限的服务。从权利义务相对应的角度，当用人单位进行额外投资使劳动者享有特殊待遇时，应有约束劳动者为其服务一定期限的权利。

　　1.2劳动合同服务期的特征

　　1.2.1劳动者和用人单位存在劳动合同关系

　　当劳动者和用人单位建立劳动关系后，相互之间就负有了法定的和约定的权利义务，最本质的表现为劳动者给付劳动的义务和用人单位给付劳动报酬的义务。在此基础上，劳动者和用人单位可以约定服务期协议，以劳动者承担违约责任来限制劳动者的自由辞职权利，即当劳动者未履行协议规定的期限，而是提前辞职或者由于自身原因被解雇，就需要向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第37条第一款赋予劳动者辞职权，即只要劳动者提前30日书面通知用人单位，就可以解除劳动合同。

　　服务期协议是在劳动合同的基础上，用违约责任对劳动者任意辞职权利的制约，一方面是为了保护用人单位基于先期投入而享有的投资回报权，另一方面也是为了构建一个稳定的劳动关系。

　　1.2.2劳动合同服务期以用人单位的特殊给付为前提

　　用人单位要想同劳动者签订服务期协议，必须要对劳动者给予特殊的给付，既要有先期的投入行为，如果没有先期的给付行为是不可以同劳动者约定服务期协议的。《劳动合同法》第22条规定在用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专项培训的前提下可以约定服务期。这一规定将实践中一些用人单位为劳动者提供特殊待遇，如提供住房、解决户口等情况下约定服务期的情形予以了排除。《劳动合同法》对劳动者承担违约金选取了“一般禁止、特殊许可”的原则，规定只有在用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专项培训的情况下才可以约定服务期。我国《劳动法》第68条规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。这里规定的培训费用是不能作为与劳动者约定服务期的前提条件的。

　　1.2.3劳动者无正当理由解除服务期协议时需支付违约金

　　《劳动合同法》对需要劳动者承担违约责任的情况进行了严格的限制性规定。与此对比的是劳动合同服务期协议，在签订服务期协议的情形下，如果劳动者想解除此协议，在用人单位没有过错的情况下解除的，就需要承担违约责任。由此可见，服务期协议和劳动合同虽然都是劳动者和用人单位协商一致的结果，但是法律对其解除时是否需要承担违约责任的规定差别却很大。从二者的本质上讲，劳动合同的规定体现了法律对弱者的保护，体现了人身权属性为先的理念，而服务期协议的规定则体现了对用人单位先期投入的保护，体现了对用人单位财产权属性的保护，二者的出发点是不同的。

　　1.3劳动合同服务期的法律性质

　　1.3.1劳动合同服务期本质上是资本与劳动力使用权的交换

　　劳动合同就其本质而言就是用人单位同劳动者签订的劳动力使用权的买卖合约。用人单位购买劳动者的劳动力的使用权，劳动者按照用人单位的意愿将其劳动力使用权给付于用人单位。基于劳动合同的本质属性，服务期协议比较而言更是资本与劳动力使用权的交换。《劳动合同法》在法条设计上更多的是关注保护劳动者的利益，因为立法宗旨明确了保护劳动者合法权益，用人单位对劳动力所有权的主体一劳动者进行专项培训，使得劳动力使用权有了提高，而后用人单位对应的将其购买过来为用人单位服务。相比较劳动合同法的社会法属性而言，服务期协议是一方面受是社会法即《劳动合同法》的调整，而另一方面在《劳动合同法》未作规定的情形下，也可以参考适用民事法律中关于合同的相关规定。

　　1.3.2劳动合同服务期是劳动关系的存续期限

　　劳动合同情形下，劳动者只要提前30天书面通知用人单位既可以解除劳动合同，不受任何限制。然而应当明确的是，不受限制的自由是不存在的，《劳动合同法》不仅仅是为了保护劳动者合法权益，也是为了维护和谐稳定的劳动关系。在激烈的竞争中，任何用人单位要想保持优势，均需要有优秀的人才，让其为用人单位服务，为用人单位创造价值，以使得用人单位在激烈的市场竞争中可以处于领先地位。实践中用人单位获得人才，一方面是通过外部渠道，即从其他用人单位或者通过猎头公司为其获得所需人才，另一方面是通过内部的技术培训而培养出来的一批人才。

　　人才与用人单位的关系，本质上是劳动者和用人单位的关系，用人单位为了得到所需劳动者，外部获取主要是通过一些高福利、高待遇来吸引劳动者到用人单位工作，内部就是对劳动者进行专业培训等获取用人单位所需劳动者。劳动合同服务期制度就是通过法律的强制性的规定，来对劳动者自由流动进行一些限制。

　　总之，劳动合同服务期作为劳动合同法的重要制度，其与普通劳动合同期限的法律特征在适用前提和法律后果等方面都是有明显区别的。而劳动合同服务期特殊的法律性质，即其资本与劳动力使用权的交换的本质和劳动关系的存续期限的内涵，决定了其特殊的法律意义。即一旦双方约定了服务期，劳动者就必须承担规定的法律义务，在服务期内履行劳动合同，不得在无法定理由的情形下解除劳动合同，否则，劳动者必须承担相应的法律责任，按照约定和法律规定向用人单位支付违约金。

　　2、劳动合同服务期制度的缺陷

　　2.1现行《劳动合同法》对服务期的规定

　　从法律规定来看，立法者对劳动合同服务期协议采取了从严规定，严格限制用人单位滥用服务期条款限制劳动者的自由流动、自由择业权。《劳动合同法》对服务期制度的规定可以概括为以下几点：

　　2.1.1约定服务期的前提条件

　　依《劳动合同法》第22条第一款之规定，约定服务期的前提条件应当是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。《劳动合同法实施条例》第十六条对何为“专项培训”进行了解释，即就培训内容而言，应为专业技术培训，不包括面向普通劳动者入职前的培训及通用性知识和技能培训，如上岗和转岗培训、各类岗位适应性培训、特种作业人员培训、劳动安全卫生培训等；就培训费用来源而言，应为用人单位全部或者部分提供的，且为专项培训费用。该费用包括用人单位为劳动者的专业培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间差旅费用以及因培训产生的用与该劳动者的其他费用。法律对约定服务期的前提条件进行了狭窄的规定，只有用人单位提供专项培训才可约定服务期，但是对于赔偿费用进行了宽泛的规定，即只要是和专业培训有关的支付给劳动者的费用，均属于专业培训费用。当劳动者违反服务期约定时，应以该专项费用为基数根据履行的期限进行分摊返还。

　　2.1.2劳动合同服务期同劳动合同期限冲突时解决办法

　　我国实践中多为固定期限劳动合同，而服务期的约定不可避免的与劳动合同期有冲突。实践中服务期期限并不一定和劳动合同服务期期限一致，或长于劳动合同期限，或等于劳动合同期限，或短于劳动合同期限。二者的区别第一部分已进行详细阐述，依《劳动合同法实施条例》第17条规定，服务期长于劳动合同期时，我国劳动合同服务期相关立法介绍及缺陷劳动合同期满，服务期尚未到期的，劳动合同应当延长至服务期满。对于用人单位来说，可以继续提供工作岗位，要求劳动者按照约定的服务期继续履行协议，也可以放弃对剩余期限的要求，免除劳动者服务期的培训责任，终止劳动合同。

　　2.1.3违约金问题

　　劳动合同违约金的设定和支付标准，是劳动争议中最常见、最复杂的问题之一。《劳动合同法》第25条对违约金的适用范围作了明确规定，违约金仅适用于竞业限制和服务期两种情形。因出资培训而约定的服务期协议中，用人单位可以与劳动者约定违约金，劳动者如果违反服务期协议，应按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反服务期协议是指服务期未满前，劳动合同因劳动者的过错而被解除的情形，这样的规定排除了双方协议解除劳动合同和因用人单位的过错劳动者解除劳动合同的情形，即这两种情形下解除劳动关系是不需要支付违约金的。对于违约金的数额，《劳动合同法》第22条第二款进行了规定，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　2.2劳动合同服务期制度的缺陷

　　《劳动合同法》对用人单位和劳动者签订服务期协议的问题进行了从严的规定，对于该法实施前实践中存在的用人单位提供特殊待遇，如提供房屋、车辆、解决户口等问题而约定服务期协议的现象予以了否定。立法者如此规定，忽视了对用人单位的营业自主权和财产权的保障。另外对于违约金数额的强制性规定以及服务期前提条件的特别规定，对于用人单位的合法权益可能产生不利的影响。下面就现行法律中服务期制度存在的缺陷进行分析。

　　2.2.1适用范围过于狭窄

　　《劳动合同法》第22条规定只有用人单位对劳动者提供专项培训费用，进行专项技术培训的情况下才可以与劳动者约定服务期。如此法律将实践中存在的用人单位为劳动者提供特殊待遇而约定服务期的情形予以了排除。对于用人单位通过出资培训而培养的人才，国家法律规定可以通过约定服务期的方式来对用人单位的利益予以保护，对于用人单位通过高福利、高待遇吸引而来的人才并不允许用人单位以此为由来签订服务期，法律如此规定有助于形成一种用人单位积极开发人才的氛围，提高我国的生产力水平。

　　根据前文的分析，笔者针对现行劳动合同法的规定提出了若干改善的建议，包括扩大服务期的适用范围，规定最长服务期，采取合理的违约金计算方式，提高违约责任标准。通过这些制度的完善措施，可以在一定程度上有效解决现实中服务期制度适用范围过窄，未规定最长服务期，违约责任分配不公，以及违约标准不适当等问题。有利于在维护劳动者权益的同时，减少对用人单位造成的不公平损失，稳定和维护劳动关系，以此促进社会经济的健康发展。