抗日战争期间，美国飞行教官克莱尔·李·陈纳德受当时的国民政府委托，筹建中国空军美国志愿援华航空队。“飞虎队”在昆明首战告捷，举国欢庆。当时，作战机上涂着鲨鱼巨齿图案，因昆明地处内陆地区，当地老百姓没有见过鲨鱼，他们认为老虎最为凶猛，所以就称其为“飞老虎”,称呼志愿队为“飞虎队”，英文名称“Flying Tigers”。之后，“飞虎队”先后参与了保卫滇缅公路、阻敌怒江、穿越驼峰航线、桂林空战等重要战役，取得辉煌战绩，中美新闻媒体广泛报道后声名远播，“飞虎队”成为中国抗日战争与世界反法西斯战争的一段传奇。飞虎队的标识也逐渐为大家所熟悉。

　　11月28日下午，上海市普陀区人民法院对一起涉中美共同抗日“飞虎队”美术作品著作权侵权纠纷案进行宣判，法院认为“MA-1 FLYING TIGERS夹克后背美术图案”不符合作品独创性的要求，不构成著作权法意义上的作品，因而不受著作权法保护。一审判决对原告的全部诉讼请求不予支持。涉中美共同抗日“飞虎队”美术作品著作权纠纷案庭审现场，拍摄者顾俊磊

　　案情回顾

　　原告英翱（上海）商贸有限公司是一家中日合资公司，株式会社上野商会（以下简称上野商会）系原告股东之一。上野商会于2017年12月27日向国家版权局申请对“MA-1 FLYING TIGERS夹克后背美术图案”进行作品登记，上野商会为该作品的作者及著作权人。原告经上野商会授权，为中国大陆唯一可以使用AVIREX品牌服装商品的企业，原告负责AVIREX品牌商品在中国大陆内销售事宜，对侵犯该品牌商品商标著作权等知识产权的行为，有权以原告自己的名义提起诉讼的主体。2017年，原告发现被告（某服装公司）未经授权，擅自在网店店铺销售抄袭AVIREX品牌服装设计并带有MA-1 FLYING TIGERS夹克后背美术图案的服装，原告要求被告书面赔礼道歉，同时在网店店铺上刊登声明消除影响；并赔偿原告各类经济损失人民币共计135万余元。被告辩称原告取得作品著作权登记图案取材于历史上“飞虎队”使用的标识，不符合独创性、不受著作权法保护。原告取得著作权登记图案被告销售的涉案夹克后背图案

　　原告取得著作权登记图案包括四部分内容：上部是一句分两行、呈半圆弧形状排列的金色英文字样“I CAME FROM AMERICA TO SAVE YOUR COUNTRY AS THE MEMBER OF A VOLUNTEER GROUP”；中部主体为伴随闪电俯身向下的飞虎，虎身金色黑纹，虎嘴张开可见四颗白牙，虎尾弯曲尾尖朝左，肩部两翼左右伸展，每翼各三翅；中部右上为类似青天白日标识，白日之中为红色“AVG”字样；底部为金色“FLYING TIGERS”字样，下附金色“～AVIREX～”。AVIREX系服装品牌，上野商会在中国注册并持有AVIREX注册商标。

　　被告销售的涉案夹克后背图案来源于原告在对该案用于保全公证时购买的被告销售的涉案飞行夹克后背图案。

　　双方一致确认，原告取得著作权登记图案和被告销售的涉案夹克后背图案除最下方的“～VIPCLUB～”和“～AVIREX～”外，其余基本一致。

　　因原告取得著作权登记图案涉及到我国抗日战争时期美国援华航空队“飞虎队”的历史，而“飞虎队”当年在中国的主要基地在昆明、桂林，普陀法院法官专门去了这两地进行相关史实的调查，整理部分了历史上使用过的闪电飞虎与历史上在先使用的飞虎形象。

　　法官说法

　　一、原告取得著作权登记图案作为美术作品未能满足著作权法对美术作品独创性要求原告取得著作权登记图案中的闪电飞虎在先使用的飞虎形象

　　在先使用飞虎形象来源：昆明市博物馆陈列的“飞虎队”第14航空队23大队75中队华裔飞行员陈炳靖的飞行员夹克上左胸刺绣胸章显示为一只伴随闪电俯身向下的金黄色飞虎。

　　合议庭认为：将原告取得著作权登记图案中的闪电飞虎与历史上在先使用的其他飞虎形象相比，客观上确实存在诸多差异，如闪电颜色、虎纹长短、虎爪的个数等等。但是，闪电的形状、折向，老虎头面部的五官布局、表情，两翼的位置、造型，虎尾的曲度、朝向，老虎的俯身姿势、体态以及闪电、虎头、虎身、虎尾、两翼的大小比例等与历史上“飞虎队”的飞虎形象高度同一，而这些同一的部分，正是在先其他飞虎形象的精华与核心。两者差异尽管客观存在，但过于细微，难以被客观识别。如果进行隔离比对，更是如此。这种差异在我们看来就是“为了不同而不同”、“为了差异而差异”，不是其独创性体现。

　　刨除前述高度同一的核心部分，原告所列差异亦难体现作者个性取舍、选择、安排和设计，原告取得著作权登记图案飞虎并未脱离在先其他飞虎的形象，与其他飞虎在特征、风格、技巧等方面高度相似甚至雷同，该相似程度难以用巧合作出解释。

　　根据前述比对分析，原告取得著作权登记图案的闪电飞虎与在先其他飞虎形象构成实质性相似，且难以认定原告取得著作权登记图案中闪电飞虎“独立创作，源于本人”，所以不符合著作权法对作品独创性的要求。

　　二、原告取得著作权登记图案中部右上的AVG标识、上部、底部的英文字样都不具有独创性，整体难以构成“新作品”原告取得著作权登记图案中部右上的AVG标识在先使用AVG标识

　　在先使用AVG标识来源：昆明市博物馆、桂林飞虎队纪念馆馆藏实物及史料、相关书籍记载的美国志愿援华航空队“飞虎队”使用过AVG（American Volunteer Group缩写，意为美国援华志愿队）图标。

　　合议庭认为：原告取得著作权登记图案中部右上的AVG为“AMERICAN VOLUNTEER GROUP”简称，具体指美国志愿援华航空队。被告销售的涉案夹克后背图案中部右上的AVG标识，为圆形蓝底，内有白色圆形带等腰三角形光芒的图标，内圈添加红色AVG字样。与“青天白日”标识及原告取得著作权登记图案中部右上的AVG标识相比，原告取得著作权登记图案作品外圈白色光芒数量为13个，虽然原告对AVG的字体进行了手绘变形。但AVG的字体并无任何个性特色；白色三角形光芒的数量13较之“青天白日”标识的12道光的数量，过于细微，并无视觉上的差异；青天白日内附AVG的组合亦如原告取得著作权登记图案中部右上的AVG标识所示，早已有之，故该部分缺乏让人信服的独创性。原告取得著作权登记图案上部“飞虎队”血符

　　原告取得著作权登记图案上部为一句分两行、呈半圆弧形状排列的金色英文字样“I CAME FROM AMERICA TO SAVE YOUR COUNTRY AS THE MEMBER OF A VOLUNTEER GROUP”，这段文字取自“飞虎队”血符（“来华助战洋人（美国）军民一体救护”）。血符的文字内容英文翻译也许有原告设计师创作和智慧付出，但是，因原告在本案中是从美术作品角度要求保护，这段英文文字是否信达雅对于支持原告诉请并无帮助。美术作品是以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术，以此考量本例，设计师所谓的手绘字体，其线条、字形并无独到之处，单一着色亦无法体现创造性，弧形设计更是不符合独创性要求，故该部分亦缺乏独创性。

　　原告取得著作权登记图案底部“FLYING TIGERS”字样，本身为飞虎队直白的英文表述，并无独创性。原告取得著作权登记图案整体在先创作图案

　　在先创作图案来源：1942年美国迪士尼工作室为“飞虎队”设计的图案，一只插翅猛虎正飞跃象征胜利的“V”字。

　　原告取得著作权登记图案整体通过类圆展示、主次衬托的表现手法，在整体中突出中部飞虎主体，添附其他相关元素，共同表现“飞虎队”主题。这一布局手法、表现形式，因受所含元素较少的局限，在编排、设计上的表达方式非常有限。故在编排、造型相同数量的元素构图时，采用前述布局手法、表现形式在现实生活中非常普通、常规。而且原告取得著作权登记图案的各元素，并非平淡无奇的简单基础图形，尤其是闪电飞虎、AVG图标，本身均具有相当的表现力，甚至已然在先独立成作，各元素前述编排对整个原告取得著作权登记图案整体审美意义上的贡献相较于各元素本身对被告销售的涉案夹克后背图案整体审美意义上的贡献过于微弱。在如前论述的各单独元素均难以构成“新作品”的情形下，这种简单的无有新意的排列，不能体现作者具有独创性的智力创作，整体上仍难以满足独创性要求，难以化腐朽为神奇进而构成“新作品”。

　　综上，无论是基于单独要素的对比，还是整体布局的考量，原告取得著作权登记图案不符合著作权法对独创性要求，不构成著作权法意义上的作品，因而不受著作权法保护。