TW公司2013年在准备上市的关键时期，却收到了来自IB公司的律师信，指出TW侵犯了该公司至少3项美国专利。IB公司并未正式起诉，而是邀请TW与其展开谈判，寻求解决问题的“商业方案”。

　　虽然上述纠纷没有对TW公司上市产生过大影响，但刺激了TW公司收购专利的力度。针对自身专利持有数量上的弱势地位，TW公司开始实施“创新者专利协议”，旨在确保技术和设计人员能够维持对自有知识产权的控制权。TW公司在没有得到发明者许可的情况下不得把相应专利用于“攻击性的法律诉讼”，但这些专利可以成为TW公司抵御外界专利狙击的盾牌，可被用于“防御性的法律诉讼”。对于我国一些专利数量较少的企业而言，TW公司的做法可以作为部署公司专利战略时的一项参考。

　　“随着专利对科创板上市公司持续经营能力的影响不断扩大，监管部门对专利权属及稳定性的审核及监管也日趋严格。企业若想在科创板上市，需在上市前建立完备的企业专利运营管理体系和风险识别防范体系，对核心技术进行专利挖掘和布局。在上市过程中应当积极应对专利诉讼、专利无效等专利狙击，并且充分评估风险，制定最优的应对策略。在上市后，公司仍应当确保研发投入并做好专利管理和运营，保证核心专利的稳定性，以确保公司的经济价值与经营能力。”针对科创板上市企业可能遭遇的专利狙击，金杜律师事务所知识产权部顾问陈洋、律师陈俊日前发文提出诸多抵御专利狙击之法。“知识产权是科创板上市公司的核心资产，因此科创板上市公司要从日常经营活动中完善知识产权布局、规范知识产权管理。”

　　以专利许可或转让消除权属风险

　　金杜律师指出，当企业在上市途中收到了他人发送的专利侵权警告函，或是通过专利自查发现了自身技术存在被诉侵权的风险，再或是公司已被他人起诉专利侵权时，都可以通过专利许可或专利转让的方式消除权属风险。

　　专利许可或专利转让的谈判均是围绕专利资产的价值而展开的。对科技公司享有的、准备购买的、意欲获得许可的专利资产进行评估时，需要考虑的要素有哪些呢？金杜律师指出，对专利潜在技术价值评估的要素有：技术先进性、重要性、可替代性、权利范围、技术适用范围、技术生命周期等。而对专利潜在技术价值保护的程度也会影响最后的专利价值。专利潜在技术价值保护程度的评价要素有权利稳定性、保护地域范围、有效保护时间、许可情况等。“根据综合上述要素，我们就能较为客观地得出专利资产的价值。”

　　掌握了专利资产的价值后，企业就可以开始与目标公司商谈专利许可的相关事宜。专利的许可模式可分为普通许可、排他许可、独占许可、分许可与交叉许可。许可方式不同，被许可人所享有的权利范围与排他效力也不同。因此，在进行专利许可的谈判时，尤其要关注许可模式的选择。

　　专利实施许可的范围，如地域、期限、权利的范围都需要逐一确认。许可合同中还应明确专利权终止和被宣告无效的法律责任。针对上市企业专利诉讼频发的状况，最好在许可合同中对有无单独起诉的权利进行明确约定。如果无约定，一般认为独占许可人有独立的诉权；排他许可人享有诉权，但该诉权是否独立仍应根据诉权的行使方式判断；普通许可人不享有诉权。缺乏对诉权的约定，可能会导致许可的目的从根本上无法达到。为了获得他方的专利许可，公司也可考虑以交叉许可的方式进行谈判，平等互惠互利的背景有助于谈判目标的实现。最后，合同中应添加关于后续改进技术成果的归属约定。

　　金杜律师强调，在专利转让谈判时，如公司想要购买他方专利，可以转让的方式实现。在专利转让的调查与磋商阶段，切不可忽视专利的实施和许可实施情况。当出让方已将该专利与第三方订立了专利实施许可合同后，应在转让合同中载明第三方是否继续实施该专利、实施许可合同的权利义务应当如何转移。此外，还应当对专利权被宣告无效的法律后果进行约定。

　　如何获取谈判筹码

　　专利无效宣告申请，既包括对方起诉己方公司构成专利侵权时，向国家知识产权局专利局复审和无效审理部（以下简称“专利复审部”）请求宣告诉争专利无效，从而使对方丧失权利基础的情况；也包括对方除诉争专利外的其他专利存在不符合专利性的条件，己方向专利复审部请求宣告该专利无效，以获得对方在专利狙击过程中的谈判筹码情况。

　　“想要快速抓住对方专利的漏洞，需依赖于公司专利数据库的建立，更要依靠专利尽职调查的结果。”金杜律师强调，当与己方发生纠纷的是专利主张实体时，对方一般是同领域的竞争者，利用其他专利的无效宣告作为筹码，谈判顺利进行的概率较高。但若对方是非专利实施体，专利仅是其交易的对象，其无须通过实施专利而盈利，则谈判的成功率可能较低。同样地，当发现对方的相关产品或技术可能侵犯公司其他专利时，可以积极发起侵权诉讼，尤其当对方是PAE时，比较容易达成专利许可协议。当然，为了促使谈判目的达成，当发现对方有假冒公司其他专利的行为时，还可以寻求管理专利工作的行政部门介入，让行政机关对于有证据证明是假冒专利的产品进行查封或扣押。情节严重的，还可以向公安机关报案，寻求刑事保护，最终实现化解纠纷的目的。

　　积极应对专利侵权诉讼

　　金杜律师提示，拟在科创板上市的公司，在上市关键时期，如遇竞争对手的专利狙击，可以综合自身专利状态和上市进程，识别侵权产品或方法的重要程度，从而制定应诉策略。当经过分析，认为自身专利的侵权风险较低时，可以选择积极应诉，以获得不侵权判决而稳定媒体及潜在投资者的情绪。

　　专利侵权诉讼中，程序上可以对原告主体是否适合、法院有无管辖权、是否超过诉讼时效等进行考量和确认。实体上，针对专利侵权诉讼，可以考虑从如下角度进行抗辩：原告无权利基础抗辩，包括原告未按时缴纳专利年费，专利处于“被视为放弃状态”；原告专利已被撤销；原告专利已经被专利复审部宣告无效；原告专利若不符合专利性条件或其他法律规定，应当被宣告无效，且被告已向专利复审部提出无效宣告请求并被受理。被告不侵权抗辩，主要是被控侵权物（产品或方法）未纳入原告专利的保护范围。如被控侵权物缺少专利权利要求书中记载的必要技术特征；被控侵权物的技术特征与原告专利权利要求对应必要技术特征相比，有一项或一项以上的技术特征有本质区别。不视为侵权的抗辩，包括专利权用尽、先用权、临时过境权、科学研究与实验性使用等。

　　现有技术抗辩，即被告实施的技术方案是在专利申请日之前就已有的、独立的技术方案。合法来源抗辩包括：被告是为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的将不承担赔偿责任。（记者 何芬兰）